Leitsatz
Bezeichnung „Tagesschau“ für Nachrichtensendung ist unterscheidungskräftig
Tenor
I. Auf die Berufungen der Parteien wird unter Abweisung der weitergehenden Berufungen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 8 für Handelssachen, vom 26.8.2015 (Az.: 408 HKO 143/14) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre) zu unterlassen im geschäftlichen Verkehr für ein Nachrichten- und Informationsportal im Internet
a) die Bezeichnung „tagesumschau“ (gleich in welcher Schreibweise) zu verwenden, wenn dies so geschieht wie in der Anlage zu diesem Urteil (Anlage K 4)
b) die Second-Level-Domain „tagesumschau“ zu verwenden, wenn dies so geschieht wie im Rahmen von www.tagesumschau.de.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits (I. und II. Instanz) verteilen sich wie folgt:
Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Beklagten als Gesamtschuldner 3/5 und die Klägerin 2/5. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) trägt diese selbst 3/5 und die Klägerin 2/5. Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) trägt dieser selbst 3/5 und die Klägerin 2/5.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung aus dem Urteil zu Ziffer I a) und I. b) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils € 50.000,00 und wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung hinsichtlich der Ziffer I. Sicherheit in der jeweils genannten Höhe und hinsichtlich der Kosten Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Klägerin darf die gegen sie gerichtete Kostenvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
Entscheidungsgründe
I.
Der Klägerin, der …, ist eine öffentlich-rechtliche Landesrundfunkanstalt. Sie hat sich mit weiteren Landesrundfunkanstalten und der Deutschen Welle zu der Arbeitsgemeinschaft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland (nachfolgend auch „ARD“) zusammengeschlossen.
Die ARD strahlt seit 1952 die Fernsehnachrichtensendung „Tagesschau“ aus. Seit dem 01.08.1996 existiert die zugehörige Internetseite www.tagesschau.de. Zu Gunsten der Klägerin ist seit dem 21.03.1984 die Wortmarke „Tagesschau“ für die Klasse „Produktion von Fernseh-Nachrichtensendungen“ als verkehrsdurchgesetzte Marke beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Registernummer 1061269 eingetragen. Seit dem 27.09.2011 ist zu Gunsten der Landesrundfunkanstalten darüber hinaus unter der Nummer 010237543 die Wortmarke „tagesschau“ beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) eingetragen.
Die Beklagte zu 1) ist eine Kommanditgesellschaft. Der Beklagte zu 2) ist der einzige Vorstand ihrer persönlich haftenden Gesellschafterin, der Firma „xy“. Im Jahr 2014 bot die Beklagte zu 1) in der aus der Anlage K 4 ersichtlichen Weise im Internet einen Überblick über aktuelle Nachrichten an, welcher unter www.tagesumschau.de aufgerufen werden konnte. Zudem erfolgte bei Aufruf der Seiten www.tagesumschau.com und www.tagesumschau.eu eine Weiterleitung auf die Seite www.tagesumschau.de. Inhaberin der Domains www.tagesumschau.de, www.tagesumschau.com und www.tagesumschau.eu ist die Firma xyz, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) ist. Zudem meldete die Beklagte zu 1) im Jahr 2014 die Wortmarken „tagesumschau.de“, „TAGESUMSCHAU EINFACH SCHNELLER INFORMIERT“ an sowie die Wort/Bildmarke TAGESUMSCHAU EINFACH SCHNELLER INFORMIERT (Anlagenkonvolut K 6).
Nachdem die Klägerin hierauf aufmerksam geworden war, mahnte sie die Beklagten mit Schreiben vom 04.06.2014 ab und erwirkte gegen sie in der Folge die als Anlage K 11 eingereichte einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 20.06.2014 (Az. 312 O 238/14).
Die Klägerin hat geltend gemacht:
Es könne keinem Zweifel unterliegen, dass sie für „Tagesschau“ den Schutz der bekannten Marke bzw. des bekannten Werktitels in Anspruch nehmen könne. Die Beklagten übernähmen 1:1 die Bestandteile „Tages“ und „schau“; der einzige Unterschied sei das dazwischengeschobene „um“, aber dieses schaffe keinen ausreichenden Abstand. Letztlich sei es so, dass das Portal der Beklagten ihr, der Klägerin, zugerechnet werden könne, weil man es für einen Ableger der „Tagesschau“ bzw. jedenfalls für einen Auftritt halte, der mit der ARD und ihren marktführenden Informationskompetenzen etwas zu tun habe.
Zur Reihenfolge der von ihr geltend gemachten Ansprüche hat die Klägerin ausgeführt, sie mache in erster Linie Ansprüche aus Werktitelschutz (§ 15 Abs. 2, 3 MarkenG), sodann Ansprüche aus der deutschen Marke Nr. 1061269 und zuletzt Ansprüche aus der Gemeinschaftsmarke 010237543 geltend.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,– (in Worten: Euro zweihundertfünfzigtausend) oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten – Ordnungshaft auch für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann – wegen jeder Zuwiderhandlung
zu untersagen,
für ein Internet-Nachrichten- und Informationsportal die Bezeichnung „tagesumschau“ (gleich in welcher Schreibweise) zu verwenden und/oder dafür die Second-Level-Domain „tagesumschau“ zu verwenden, insbesondere im Rahmen von www.tagesumschau.de.
sowie hilfsweise
den Beklagten bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, für ein deutschsprachiges Internet-Nachrichten- und Informationsportal die Bezeichnung „tagesumschau“ (gleich in welcher Schreibweise) zu verwenden und/oder dafür die Second-Level-Domain „tagesumschau“ zu verwenden, insbesondere im Rahmen von www.tagesumschau.de.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten haben vorgetragen:
Die Beklagte zu 1) baue geschäftliche Vorhaben in Eigenregie aus, darunter auch das Projekt „(Zeitangabe)umschau.de“, dessen Gegenstand die Schaffung von intuitiv erreichbaren Informationsportalen sei, die entsprechend den Gegebenheiten der jeweiligen Tageszeit bzw. den Tag zusammenfassend einen Blick auf bzw. einen Überblick über die jeweiligen Aktualitäten schaffen wolle. Unter Berücksichtigung der Internetverwendung könne die Verwendung der Wortfolgen „MORGENUMSCHAU“, „TAGESUMSCHAU“, „ABENDUMSCHAU“ und „NACHTUMSCHAU“ im Zusammenhang mit einem Nachrichten- und Informationsportal für den Internetnutzer nur als Beschreibung der jeweils zu erwartenden Inhalte und der Konkretisierung des Begriffs „Umschau“ auf eine bestimmte zeitliche Periode des Tages verstanden werden. Ihr habe sich bei der Konzeption einer solchen Staffel von Beschreibungen / Bezeichnungen eines internetbezogenen Informations- und Nachrichtenportals zum Jahreswechsel 2013/2014 keine freie Wahl mehr angeboten. Lediglich beim Begriff „Umschau“ habe sie eine Verfügbarkeit für die konzeptionierte Wortfolgenstaffel „Morgen-, Tages-, Abend- und Nacht“ feststellen können.
Es bestehe keine wettbewerbliche Situation zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1). Während die Klägerin einen grundsätzlich gebührenfinanzierten öffentlich-rechtlichen Programmauftrag im Bereich des Rundfunks zu erfüllen habe, betätige die Beklagte zu 1) sich auf diesem Gebiet überhaupt nicht; es liege eine weite Ferne zwischen Rundfunknachrichtensendung und Internetinformationsportal. Die Klägerin werde auch nicht tätig, um ihre Leistungen in einen Markt zu bringen, sondern in Erfüllung eines öffentlich-rechtlichen Programmauftrags. Die Rundfunkprogramme sollten der Information, Bildung und Unterhaltung dienen, wobei insoweit Theorie und Praxis Risse aufwiesen (in Bezug auf den letzteren Punkt beziehen sich die Beklagten u.a. auf die Anlage 1.1.). In dieses Bild passe auch die Markenpolitik der Klägerin, welche ausweislich der Anlage 1.2. ein riesiges Markenportfolio unterhalte mit einem erheblichen jährlichen Kostenapparat, errichtet aus Rundfunkgebühren. Es handele sich offensichtlich um Sperrmarkenanmeldungen ohne eigene Benutzungsabsicht, aber auf Kosten der Gebührenzahler. Ein geschäftliches Angebot oder die Erbringung der Dienstleistung „Produktion von Fernseh-Nachrichtensendungen“ könne unter der Wortmarke „Tagesschau“ nicht festgestellt werden und wäre der Klägerin nach dem NDR-Staatsvertrag und ihrer Satzung auch nicht erlaubt.
Die von der Klägerin in der Anlage K 3 zusammengestellten angeblichen demoskopischen Ergebnisse würden bestritten; es bleibe diffus, wer der Autor der Angaben sei, auch seien die Quellenangaben so unspezifisch, dass eine Überprüfung zur Richtigkeit nicht möglich sei. Die Klage lasse es an Angaben vermissen, die in überprüfbarer und definierbarer Form das Beweisthema der von der Klägerin ins Feld geführten Bekanntheit umschrieben. Auch dürfte die Ausstrahlung von Früchten, die aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Programmauftrages geerntet würden, auf den geschäftlichen Verkehr ohnehin von geringstem Ausmaß sein.
Dass die Klägerin über eine Ermächtigung zur Rechtsverfolgung aus den Klagemarken und dem Werktitel verfüge, werde bestritten.
In den letzten Jahren habe sich in sichtbarer Weise die Mediennutzung verändert. Die Idee der Veranstaltung eines Rundfunkprogramms werde zunehmend belanglos, wie sich an der sehr großen Resonanz von sog. Youtube-Kanälen zeige. Zunehmend werde der eigene Medienkonsum „on demand“ gesteuert. Da die Befugnis der Klägerin, im Internet Inhalte zu verbreiten, auf das nach § 6 Abs. 1 S. 2 NDR-Staatsvertrag Zulässige beschränkt sei, seien Inhalte unter „tagesschau.de“ nicht nur der rechtlichen Natur nach programmbegleitende Informationen, sondern würden auch als solche wahrgenommen. Auch die App werde lediglich als komplementäres Werkzeug zur Fernsehsendung wahrgenommen. Im allgemeinen Internet werde die Tagesschau nicht wahrgenommen, sie sei in der Online-Welt eine Randerscheinung.
Die Beklagte zu 1) lehne sich mit der Gestaltung der Bezeichnung für ihr Informationsangebot und auch mit dem Layout für dieses unter keinem Gesichtspunkt an typische Gestaltungselemente der Tagesschau an und komme diesen auch nicht nahe.
Mit Blick auf den lediglich in einem „insbesondere“-Teil beschränkten Klagantrag hinsichtlich des Toplevels für Domainbezeichnungen werde insoweit der gesamte Bestand an Topleveln relevant. Mangels territorialer Beschränkung des Klagantrags schieße dieser jedoch weit über das vernünftigerweise anpeilbare Ziel hinaus. Ohnehin sei fraglich, was mit Blick auf eine hinreichende Bestimmtheit unter einem „Internet-Nachrichten- und Informationsportal“ zu verstehen sein solle.
Das Landgericht, Kammer 8 für Handelssachen, hat die Beklagten mit Urteil vom 26.8.2015 (Az. 408 HKO 143/14) bei Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für ein Nachrichtenportal im Internet
a) die Bezeichnung „tagesumschau“ gleich in welcher Schreibweise zu verwenden, wie in der Anlage K 4 geschehen;
und/oder
b) die Second-Level-Domain „tagesumschau“ zu verwenden, insbesondere im Rahmen von www.tagesumschau.de.
Gegen dieses Urteil richten sich die form- und fristgerecht eingelegten Berufungen beider Parteien.
Die Klägerin macht geltend:
Das Landgericht habe ihren Antrag, welcher lediglich auf ein Verbot der Verwendung des Begriffs „Tagesumschau“ in Alleinstellung bzw. als dominierende Hauptbezeichnung abziele, falsch, nämlich zu weit, ausgelegt. Bei richtiger Auslegung sei er weder abstrakt noch ziele er auf ein Schlechthin-Verbot. Vielmehr erfasse er die konkrete Verletzungsform, die sich dadurch auszeichne, dass die Beklagten die Bezeichnung „Tagesumschau“ isoliert bzw. unter Beifügung der kennzeichenrechtlich unmaßgeblichen Aussagen „EINFACH:SCHNELLER:INFORMIERT“ verwendeten. Der für die Auslegung ihres Begehrens maßgebliche Klagevortrag gehe an keiner Stelle dahin, den Beklagten die Verwendung von „Tagesumschau“ in jeder beliebigen Zusammensetzung, beispielsweise auch bei einer untergeordneten, beschreibenden Verwendung im Rahmen komplexer Kennzeichnungen zu untersagen. Es gehe um die Verwendung in Alleinstellung oder jedenfalls als (dominante) Hauptbezeichnung. So hätten die Beklagten das Zeichen aber nicht nur in der Anlage K 4 verwendet, sondern auch als Marke, insbesondere als Wortmarke „tagesumschau.de“ (Anlage K 6). Auch begründe die Markenanmeldung eine über das Logo gemäß K 4 hinausgehende Erstbegehungsgefahr.
Zu Unrecht habe das Landgericht ferner bemängelt, dass sie neben einem Nachrichtenportal auch ein Informationsportal zum Gegenstand ihres Antrags gemacht habe. Die Beklagten sprächen selbst in der Klagerwiderung von einem Informationsportal, auch enthalte die werbliche Unterzeile zum Logo schließlich das Wort „informiert“. Zudem enthalte das Internetangebot gemäß Anlage K 4 neben Tagesnachrichten auch Mitteilungen, bei denen man sich darüber streiten könne, ob es sich noch um Nachrichten handele.
Im Übrigen verteidigt die Klägerin das landgerichtliche Urteil.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagten unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils dahingehend zu verurteilen, dass den Beklagten bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt wird, für ein Internet-Nachrichten- und Informationsportal die Bezeichnung „tagesumschau“ (gleich in welcher Schreibweise) zu verwenden und / oder dafür die Second-Level-Domain „tagesumschau“ zu verwenden, insbesondere im Rahmen von www.tagesumschau.de.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen (ggf. mit der Maßgabe, dass die Klage als unzulässig abgewiesen wird)
sowie
das Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts vom 26.08.2015 (Az.: 408 O 143/14), soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt, teilweise abzuändern und die Klage auch insoweit abzuweisen (ggf. mit der Maßgabe, dass die Klage als unzulässig abgewiesen wird).
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, soweit die Berufung nicht bereits als unzulässig zu verwerfen sei.
Die Beklagten machen geltend:
Die Klage sei unzulässig, weil der Antrag nicht hinreichend bestimmt sei. Die zur Reihenfolge der Anspruchsgrundlagen/Streitgegenstände gemachten Angaben in der Klage seien bei Zugrundelegung des Klagepetitums zu allgemein und unpräzise. Ferner lasse der Klageantrag offen, welche Formen der Verwendung der Bezeichnung „Tagesumschau“ untersagt werden sollten. Auch der Begriffsinhalt von „Internet-Nachrichten- und Informationsportal“ sei zu undeutlich und werde durch die Klägerin nicht hinreichend abgegrenzt.
Das Landgericht habe keine hinreichenden Feststellungen zu den Werkkategorien der gegenüberstehenden Werktitel getroffen sowie dazu, ob insoweit eine Werkkategorienidentität oder -ähnlichkeit vorliege. Ohne derartige Feststellungen könne eine Beurteilung der Verwechslungsgefahr weder auf der Basis von Erst- noch von Wiederholungsgefahren erfolgen, welche darüber hinaus jeweils einen eigenen Streitgegenstand bildeten.
Es sei nicht einmal vorgetragen, dass die Beklagte zu 1) eine Second-Level-Domain benutzt habe, Gegenstand des Klagevortrags seien ausschließlich Third-Level-Domains. Auch seien Domainnamen keine Werktitel. Ferner dienten Werktitel grundsätzlich nur der Unterscheidung eines Werkes vom anderen, ohne einen Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Herkunft zu enthalten. Das Landgericht habe ferner ohne Benennung der zugrundeliegenden Tatsachen nicht davon ausgehen dürfen, es handele sich um ein bekanntes Kennzeichen.
Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht angenommen, dass es auf das Layout der beanstandeten Internetseite nicht ankomme und das Zeichen „TAGESUMSCHAU EINFACH SCHNELLER INFORMIERT“ nicht als Gesamtzeichen aufzufassen sei. Der Durchschnittsbetrachter sehe hierin ein Gesamtzeichen, weil der Wortfolge „Tagesumschau“ durch die drei weiteren Begriffe jeweils ein die Wesenseigenschaft beschreibendes Attribut gegeben werde, welches dann sogar einen Slogan bilde.
Weitere rechtliche Problematiken seien, so die Beklagten, kurz anzureißen: Die Klägerin verbreite ihr Rundfunkprogramm nur regional, begehre aber ein im Gültigkeitsbereich des Markengesetzes geltendes Verbot. Es stelle sich weiter die Frage, wer Inhaber eines etwaigen Werktitels „Tagesschau“ sei. Zudem sei fraglich, ob tatsächlich ein aus einer Buchstabenfolge bestehender Werktitel „Tagesschau“ bestehe, wenn eine solche Bezeichnung gar nicht stattfinde, sondern diese Buchstabenfolge lediglich einem oder einer Vielzahl von gestaltenden Gesamtzeichen entnommen werden könne. Auch müsse gegebenenfalls geklärt werden, ob ein von ihrem öffentlich-rechtlichen Programmauftrag nicht gedecktes Verhalten der Klägerin (insbesondere ihre Internetaktivitäten) überhaupt zu einer Beschränkung der Handlungsfreiheit von grundrechtsberechtigten Personen führen könne.
Hinsichtlich der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Bezüglich des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 23. November 2017 Bezug genommen.
II.
Die form- und fristgerecht eingelegten Berufungen der Beklagten und der Klägerin haben nur in geringem Umfang Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht die Klage als zulässig angesehen (hierzu unter Ziff. 1) und weiter angenommen, dass der Klägerin gegen die Beklagten Unterlassungsansprüche aus Werktitelschutz zustehen (hierzu nachfolgend unter Ziffer 2), wobei der Senat, anders als das Landgericht, solche nicht nur in Bezug auf ein reines Internet-Nachrichtenportal, sondern weitergehend in Bezug auf ein Informations- und Nachrichtenportal im Internet als gegeben ansieht. Allerdings waren die Verbote jeweils zu begrenzen auf die konkrete Verletzungsform (hierzu nachfolgend unter Ziffer 3).
1. Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit der Klage bestehen nicht.
a. Die gestellten Unterlassungsanträge -und damit auch die Verbote- sind hinreichend bestimmt.
Die Klägerin begehrt das an die Beklagten gerichtete Verbot,
– für ein Internet-Nachrichten- und Informationsportal
– die Bezeichnung „tagesumschau“ (gleich in welcher Schreibweise) zu verwenden
und/oder
– dafür die Second-Level-Domain „tagesumschau“ zu verwenden, insbesondere im Rahmen von www.tagesumschau.de
Hierdurch wird hinreichend beschrieben, worin der Streitgegenstand liegt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wird der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (BGH GRUR 2003, 716 – Reinigungsarbeiten; BGH, Beschluss vom 24. März 2011, I ZR 108/09, BGHZ 189, 56Rn. 8 – TÜV I).
Vorliegend ergibt sich daher aus den Anträgen unter ergänzender Berücksichtigung der Ausführungen in der Klagschrift, dass die Klägerin kein Verbot jedweder Benutzung des Begriffs „Tagesumschau“ begehrt. Vielmehr wendet sie sich mit dem Klagantrag zu a) gegen die Verwendung der Bezeichnung „tagesumschau“ für ein „Nachrichten- und Informationsportal“. Im allgemeinen Sprachgebrauch wird der Begriff der Nachrichten mit Berichten über aktuelle Ereignisse in den Massenmedien gleichgesetzt, während der Begriff der „Information“ allgemeiner eine Wissensteilmenge beschreibt. Unter einem Internetportal ist ein zentraler Zugang zu verstehen, unter dem thematisch strukturierte und gegliederte Informationen oder Dienste angeboten werden. Ein Informations- und Nachrichtenportal ist daher eine virtuelle Plattform, die in erster Linie strukturiert Zugang zu Berichten über aktuelle Ereignisse bietet, im Zusammenhang damit aber auch weitergehende Darstellungen/Angaben über Sachverhalte und Vorgänge liefern kann. Indem sie sich gegen die Verwendung als „Bezeichnung“ für ein solches Portal wendet und in der Klagschrift u.a. geltend gemacht hat, die Beklagte zu 1) wolle sich mit „Tagesumschau“ an den prestigeträchtigen Titel „tagesschau“ anlehnen und so Aufmerksamkeit generieren, macht sie auch deutlich, dass es ihr um die Verwendung des Begriffes „Tagesumschau“ als titelmäßige Bezeichnung eines solchen Portals geht.
Mit dem Klagantrag zu b) begehrt die Klägerin das Verbot, für ein solches Informations- und Nachrichtenportal die Second-Level-Domain „tagesumschau“ zu verwenden, insbesondere im Rahmen von www.tagesumschau.de“. Da Domain-Namen hierarchisch von rechts nach links gegliedert sind und der ganz rechte Abschnitt hinter dem letzten Punkt als Top-Level-Domain bezeichnet wird, beschreibt der Begriff der Second-Level-Domain die zweite Ebene links neben der Domain-Endung; in dieser Weise taucht das Wort „Tagesumschau“ auch in dem von der Klägerin mit dem „insbesondere“-Halbsatz angeführten Beispiel www.tagesumschau.de auf. Hierdurch und indem sie in der Klagschrift ausdrücklich ausgeführt hat, dass die Beklagte zu 1) im Internet unter der auf die Internet Leasing GmbH registrierten Domain www.tagesumschau.de ein Nachrichtenportal betreibe, hat die Klägerin auch klargestellt, dass sie mit dem Begriff „verwenden“ nicht die Nutzung der Domain www.tagesumschau.de durch die Domaininhaberin bzw. die Verwendung der Bezeichnung „Tagesumschau“ im Rahmen der Domainbezeichnung meint, sondern dass ihr Angriff sich richtet gegen das Betreiben des Nachrichten- und Informationsportals unter einer Domain, die eine derartige Second-Level-Domain enthält.
Mithin wendet sich die Klägerin mit ihrem mit a) bezeichneten Antrag dagegen, dass die Beklagte zu 1) unter dem Werktitel „Tagesumschau“ im Internet Nachrichten- und Informationsinhalte anbietet und in dem mit b) bezeichneten Antrag dagegen, dass die Beklagte zu 1) diese Nachrichten- und Informationsinhalte unter einer Second-Level-Domain „tagesumschau“ anbietet.
b. Der Bestimmtheit des Klageantrags steht nicht entgegen, dass die Klägerin ihr gegen die Beklagten gerichtetes einheitliches Klagebegehren aus mehreren Schutzrechten herleitet und es sich dabei um verschiedene prozessuale Ansprüche (Streitgegenstände) handelt. Die Klägerin hat dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO dadurch genügt, dass sie die Reihenfolge bezeichnet hat, in der sie die Streitgegenstände geltend macht (vgl. BGH, Beschluss vom 24. März 2011, I ZR 108/09, BGHZ 189, 56Rn. 8 – TÜV I). Sie hat nämlich in der Klagschrift ausgeführt, die Reihenfolge ihrer Ansprüche laute „a) Ansprüche aus Werktitelschutz (§ 15 Abs. 2, 3 MarkenG), b) Ansprüche aus der deutschen Marke Nr. 1061269 (§§ 14 Abs. 2, 3 MarkenG – Anlage K 1), c) Ansprüche aus der Gemeinschaftsmarke Nr. 010237543 (§§ 14 Abs. 2, 3 MarkenG – Anlage K 2)“. Dies ist ausreichend.
c. Die Klägerin ist auch prozessführungsbefugt.
Dass die Klägerin berechtigt ist, nicht nur die Rechte aus der deutschen Marke Nr. 1061269, deren Inhaberin sie ist, sondern auch Ansprüche aus Werktitelschutz sowie der Gemeinschaftsmarke Nr. 010237543 im eigenen Namen geltend zu machen, ergibt sich aus den als Anlagenkonvolut eingereichten Ermächtigungen der Intendanten der übrigen in der ARD zusammengefassten Landesrundfunkanstalten. Diese haben die Klägerin ermächtigt, diese Rechte umfassend und im eigenen Namen gerichtlich und außergerichtlich geltend zu machen. Die Landesrundfunkanstalten gemeinsam sind sowohl titelschutzberechtigt als auch Inhaberinnen der Gemeinschaftsmarke.
2. Der aufgrund der Ermächtigungen der Intendanten der Rundfunkanstalten aktivlegitimierten Klägerin stehen gegen die Beklagten auch Unterlassungsansprüche aus § 15 Abs. 2, 4 MarkenG zu.
a. Die Bezeichnung einer Nachrichtensendung (sowie auch einer zugehörigen Internetseite) stellt einen schutzfähigen Werktitel im Sinne von § 5 Abs. 3 MarkenG dar.
Werktitel werden nach § 5 Abs. 1 und 3 MarkenG geschützt. Gemäß § 5 Abs. 3 MarkenG sind schutzfähige Werktitel die Namen oder besonderen Bezeichnungen von Druckschriften, Filmwerken, Tonwerken, Bühnenwerken oder sonstigen vergleichbaren Werken. Dabei gilt ein gegenüber dem Urheberrecht eigenständiger kennzeichenrechtlicher Werkbegriff. Werke im kennzeichenrechtlichen Sinne sind alle immateriellen Arbeitsergebnisse, die als Gegenstand des Rechts- und Geschäftsverkehrs nach der Verkehrsanschauung bezeichnungsfähig sind (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1997, I ZR 44/95, BGHZ 135, 278, 280 – PowerPoint; Urteil vom 22. März 2012, I ZR 102/10, GRUR 2012, 1265Rn. 13 – Stimmt’s?, mwN). Eine Nachrichtensendung fällt hierunter.
b. Die Bezeichnung „Tagesschau“ hat auch eine hinreichende originäre Unterscheidungskraft.
Unterscheidungskraft bezeichnet die Eignung eines Titels, ein Werk als solches zu individualisieren und von einem anderen zu unterscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2003, I ZR 171/00, GRUR 2003, 440, 441 – Winnetous Rückkehr; BGH, Urteil vom 22. März 2012, I ZR 102/10, GRUR 2012, 1265Rn. 19 – Stimmt’s?). Sie fehlt, wenn sich der Titel nach Wortwahl, Gestaltung und vom Verkehr zugemessener Bedeutung in einer werkbezogenen Inhaltsbeschreibung erschöpft (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2012, I ZR 102/10, GRUR 2012, 1265Rn. 19 – Stimmt’s?).
Hinsichtlich der Bezeichnung „Tagesschau“ für eine Nachrichtensendung ist eine hinreichende Unterscheidungskraft zu bejahen. Bei Titeln von Rundfunk- und Fernsehsendungen sind keine hohen Anforderungen an die Unterscheidungskraft zu stellen (vgl. BGH, Urt. v. 13.05.1993, I ZR 113/91, GRUR 1993, 769, 770 – Radio Stuttgart). Dies gilt in gesteigertem Maße für die Titel von Nachrichtensendungen. Sie werden im Allgemeinen so gewählt, dass dem Titel der Charakter der Sendung ohne weiteres entnommen werden kann. Insofern hat sich der Verkehr hier – ähnlich wie bei Zeitungs- und Zeitschriftentiteln (vgl. BGH, Urt. v. 16.07.1998, I ZR 6/96, GRUR 1999, 235, 237 – Wheels Magazine, m.w.N.; ferner BGH, GRUR 2000, 70, 72 – SZENE; Urt. v. 22.09.1999, I ZR 50/97, GRUR 2000, 504, 505 – FACTS) – an Titel gewöhnt, die sich an beschreibende Angaben anlehnen und nur eine geringe Unterscheidungskraft aufweisen.
Dem kann auch nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass an der Bezeichnung „Tagesschau“ ein allgemeines Freihaltebedürfnis besteht. Denn es handelt sich bei dem Titel „Tagesschau“ um eine im Verkehr durchgesetzte Bezeichnung. Das Schutzhindernis eines bestehenden Freihaltebedürfnisses kann mit Hilfe einer Durchsetzung des Kennzeichens innerhalb der angesprochenen Verkehrskreise überwunden werden (vgl. BGHZ 4, 167, 169 – DUZ; BGH, Urt. v. 15.06.1956, I ZR 105/54, GRUR 1957, 29, 31 – Der Spiegel; Urt. v. 11.07.1958, I ZR 187/56, GRUR 1959, 45, 47 – Deutsche Illustrierte; Urt. v. 15.11.1967, Ib ZR 119/66, GRUR 1968, 259 – NZ; Urt. v. 12.11.1987, I ZR 19/86, GRUR 1988, 638, 639 – Hauer’s Auto-Zeitung; BGHZ 74, 1, 6 f. – RBB/RBT).
Schließlich kann die Schutzfähigkeit des Titels auch nicht mit dem Argument verneint werden, es bestehe wegen der Nähe zu beschreibenden Angaben die Gefahr, dass aus dem geschützten Werktitel „Tagesschau“ gegen rein beschreibende oder aus anderen Gründen freizuhaltende Bezeichnungen vorgegangen werden könnte. Denn dieser Gefahr kann bei der Bemessung des Schutzumfangs Rechnung getragen werden (vgl. BGH, Urt. v. 17.01.1985, I ZR 172/82, GRUR 1985, 461, 462 – Gefa/Gewa; vgl. zum Markenrecht BGH, Urt. v. 18.06.1998 , I ZR 25/96, GRUR 1999, 238, 240 – Tour de Culture; Beschl. v. 18.03.1999, I ZB 27/96, GRUR 1999, 988, 990 – HOUSE OF BLUES).“
c. Titelschutz entsteht, wenn der Titel für ein bestehendes Werk im geschäftlichen Verkehr benutzt wird.
Dass der Titel „Tagesschau“ zur Bezeichnung der ARD-Nachrichtensendung verwendet wird, haben die Beklagten nicht substantiiert bestritten. Das Zeichen wird auch in Alleinstellung verwendet; insoweit ist auf die überzeugenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung zu verweisen.
Es handelt sich hierbei auch um eine Benutzung im geschäftlichen Verkehr. Ein Zeichen wird im geschäftlichen Verkehr benutzt, wenn die Benutzung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit erfolgt. Abgesehen von der Zeichenverwendung im privaten Bereich fehlt es an einer Verwendung im geschäftlichen Verkehr auch bei der Betätigung der öffentlichen Hand im hoheitlichen Bereich und der Kennzeichenverwendung im Rahmen einer politischen Auseinandersetzung (Hacker in Hacker/Ströbele/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 14 Rn. 65f.). Der Begriff des geschäftlichen Verkehrs stimmt im Wesentlichen überein mit dem gleichlautenden Tatbestandsmerkmal im UWG a.F. (Hacker, a.a.O. Rn. 48).
Mit dem an die Allgemeinheit gerichteten Angebot der Nachrichtensendung „Tagesschau“ handeln die Klägerin bzw. die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten nicht hoheitlich bzw. öffentlich-rechtlich. Hoheitlich handelt eine Behörde, wenn sie einseitig-diktierend im Über-/Unterordnungsverhältnis kraft hoheitlicher Gewalt auftritt; auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts handelt eine Behörde, wenn die angewandte Rechtsnorm dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist, das heißt, wenn sie einen Träger hoheitlicher Gewalt einseitig berechtigt oder verpflichtet (OLG Düsseldorf, Urteil vom 07. Februar 2017, I-20 U 139/15 -, juris). Beides ist vorliegend nicht der Fall. Vielmehr treten die Klägerin und die übrigen Landesrundfunkanstalten mit dem Angebot ihrer Fernsehnachrichtensendung in Wettbewerb mit privaten Anbietern von Nachrichten- und Informationsdienstleistungen.
d. Die Beklagte zu 1) verwendet die angegriffene Bezeichnung „Tagesumschau“ auch titelmäßig.
Ein Zeichen wird dann titelmäßig verwendet, wenn es nach Anschauung eines nicht unerheblichen Teils des Verkehrs der Bezeichnung eines Werks zur Unterscheidung von einem anderen Werk dient. Dies kann auch durch die Benutzung eines Domainnamens erfolgen, nämlich dann, wenn der Verkehr in dem Domainnamen bei einem Werktitel ein Zeichen zur Unterscheidung eines Werks von einem anderen und nicht nur eine Adressbezeichnung sieht (BGH, GRUR 2016, 939, Rn. 24ff, 38 – wetter.de; OLG München GRUR 2001, 522, 524; Hacker, a.a.O., § 5 Rn. 108).
So liegt der Fall hier. Die Beklagte zu 1) hat den Begriff „Tagesumschau“ zur Unterscheidung ihres Nachrichtenportals von anderen Werken in Benutzung genommen, indem sie ihre Nachrichten- und Informationsdienstleistungen unter der Domain www.tagesumschau.de angeboten und im Rahmen des Internetauftritts, wie aus der Anlage K 4 ersichtlich, ihre Inhalte unter der Überschrift „Tagesumschau“ präsentiert hat. Darauf, dass nicht sie, sondern die Internet Leasing GmbH Inhaberin der Domain www.tagesumschau.de ist, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an, weil dies, wie bereits dargelegt, nicht Gegenstand des Angriffs der Klägerin ist.
Entgegen der Ansicht der Beklagten wird von der Beklagten zu 1) insoweit auch nicht lediglich das Gesamtzeichen „Tagesumschau Einfach Schneller Informiert“ verwendet. Die Worte „Einfach Schneller Informiert“ werden vom angesprochenen Verkehr nicht als Bestandteil des Titels aufgefasst, sondern als eine auf die unter „Tagesumschau“ angebotenen Informations- und Nachrichtendienstleistungen bezogene beschreibende Sachangabe bzw. eine Anpreisung allgemeiner Art (vgl. BGH, Beschluss vom 23. November 2000, I ZB 34/98, GRUR 2001, 735, 736 – Test it.).
e. Zwischen den Werktiteln „Tagesschau“ und „Tagesumschau“ besteht auch Verwechslungsgefahr.
Werktitel im Sinne des § 5 Abs. 3 MarkenG dienen grundsätzlich nur der Unterscheidung eines Werkes von anderen, ohne einen Hinweis auf den Hersteller oder Inhaber des Werkes und damit auf eine bestimmte betriebliche Herkunft zu enthalten. Sie sind daher in der Regel nur gegen die Gefahr einer unmittelbaren Verwechslung im engeren Sinne geschützt (BGH, Urteil vom 13. Oktober 2004, I ZR 181/02, GRUR 2005, 264, 265 f. – Das Telefon-Sparbuch, mwN). Eine solche Gefahr einer unmittelbaren Verwechslung liegt dann vor, wenn aufgrund der Benutzung des angegriffenen Titels die Gefahr besteht, dass der Verkehr den einen Titel für den anderen hält (BGH, Urteil vom 1. März 2001, I ZR 211/98, BGHZ 147, 56, 64 f. – Tagesschau). In der Rechtsprechung ist aber anerkannt, dass der Verkehr mit bekannten Werktiteln häufig auch die Vorstellung einer bestimmten betrieblichen Herkunft verbindet (vgl. BGHZ 102, 88, 91 f. – Apropos Film; 120, 228, 230 – Guldenburg; BGH, Urt. v. 12.11.1998, I ZR 84/96, GRUR 1999, 581, 582 – Max).
Für die Frage der Verwechslungsgefahr ist auch beim Werktitelschutz auf drei Faktoren abzustellen, zwischen denen eine Wechselwirkung besteht: auf die Kennzeichnungskraft des Titels, für den Schutz begehrt wird, auf die Identität oder Ähnlichkeit der Werke sowie auf die Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Werktitel (vgl. zu Unternehmenskennzeichen BGH, Urt. v. 21.11.1996, I ZR 149/94, GRUR 1997, 468, 470 – NetCom; Urt. v. 28.1.1999, I ZR 178/96, GRUR 1999, 492, 494 – Altberliner).
(1) Dem Werktitel „Tagesschau“ ist überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft beizumessen.
Der Begriff „Tagesschau“ ist als Titel einer Nachrichtensendung von Haus aus unterscheidungskräftig und daher auch ohne den Nachweis der Verkehrsgeltung bereits vom Zeitpunkt seiner Ingebrauchnahme an nach § 15 Abs. 1 und 2 sowie § 5 Abs. 3 MarkenG schutzfähig. An die Unterscheidungskraft von Zeitschriftentiteln werden nur geringe Anforderungen gestellt, weil auf dem Zeitungs- und Zeitschriftenmarkt seit jeher Zeitungen und Zeitschriften unter mehr oder weniger farblosen Gattungsbezeichnungen angeboten werden (BGH, GRUR 02, 176 – Auto Magazin; BGH, GRUR 99, 235, 237 – Wheels Magazine). Diesen Anforderungen an die Unterscheidungskraft genügt der Titel „Tagesschau“. Der Titel „Tagesschau“ bezeichnet von Haus aus nicht zwingend eine Nachrichtensendung. Er weist damit ein Mindestmaß an Individualität auf, welches dem Verkehr eine Unterscheidung von anderen Nachrichtensendungen ermöglicht.
Dem Werktitel „Tagesschau“ kommt ferner eine durch Benutzung erheblich gesteigerte Kennzeichnungskraft zu, und zwar bereits zum Zeitpunkt der Registrierung der Domain www.tagesumschau.de im Februar 2014. Es ist anerkannt, dass eine Kennzeichnungskraft durch Verkehrsbekanntheit gesteigert werden kann (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 14 Rn. 181). Der für die gesteigerte Kennzeichnungskraft erforderliche Bekanntheitsgrad des Zeichens ist keine feste Größe, sondern von der jeweiligen Marktbedeutung für die tatsächlich benutzten Waren abhängig. Maßgebend sind die Einzelfallumstände (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 14 Rn. 222), namentlich der Marktanteil, die Intensität, die geographische Ausdehnung und die Dauer der Benutzung des Zeichens sowie der Umfang der Investitionen, die das Unternehmen zur Förderung der Marke getätigt hat (vgl. zu Art. 5 Abs. 2 MarkenRL EuGH, Urt. vom 14.09.1999, Rs. C-375/97, EuZW 2000, 56, 57 f. – Chevy; zu § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG BGH, GRUR 2002, 340, 341 – Fabergé; BGH, WRP 2003, 647, 653 – BIG BERTHA).
Die Sendung „Tagesschau“, welche sich als Nachrichtensendung an den allgemeinen Verkehr wendet, wird seit 1952 ausgestrahlt, u.a. von dem Sender „Das Erste“ (welcher umgangssprachlich nach wie vor ganz überwiegend als „ARD“ bezeichnet wird); dass sich dieses Format in der Folgezeit zu einer überaus bekannten Sendung mit hohen Einschaltquoten entwickelt hat, lässt sich den Ausführungen des Bundesgerichtshofs in den am 01.03.2011 ergangenen Entscheidungen Tagesschau“ (I ZR 211/98, juris) und „Tagesreport“ (I ZR 205/98, juris) entnehmen; insoweit wird auch auf die nachfolgenden Ausführungen unter Ziffer 2 f. (4) verwiesen. Auch die Tatsache, dass die Wortmarke der Klägerin „Tagesschau“ 1984 als verkehrsdurchgesetzte Marke beim DPMA eingetragen wurde, belegt die besondere Bekanntheit des Titels. Darüber hinaus ist auch zu sehen, dass die in der ARD zusammengeschlossenen Rundfunkanstalten seit dem Jahr 1996 das Online-Portal „tagesschau.de“ betreiben und darüber hinaus seit dem 21. Dezember 2010 die Applikation „Tagesschau-App“ für Smartphones und Tabletcomputer anbieten; dies lässt sich der Entscheidung „Tagesschau-App“ des Bundesgerichtshofes entnehmen. Auch wenn den Beklagten zuzugeben ist, dass sich die Medienkonsumgewohnheiten auch in Bezug auf den Bereich „Nachrichten“ seit 2001 deutlich verändert haben, bestehen keine Zweifel an einer ganz erheblichen Steigerung der Kennzeichenkraft des Werktitels „Tagesschau“ durch Verkehrsbekanntheit.
(2) Die Werkkategorien „Nachrichtensendung“ und „Internetnachrichtenportal“ sind sich ähnlich. Beide werden vom Verkehr genutzt, um sich über aktuelle Ereignisse zu informieren. Der Verkehr ist ferner auch daran gewöhnt, dass es flankierende Internetangebote zu Fernsehangeboten gibt. Dies gilt, wie beispielsweise das Beispiel des zur Sendung „Tagesschau“ zugehörigen Internetportals www.tagesschau.de belegt, gerade auch für den Nachrichtenbereich.
(3) Die sich gegenüberstehenden Bezeichnungen – „Tagesschau“ und „Tagesumschau“ – weisen eine starke Ähnlichkeit auf. Der Anfangsbestandteil „Tages-“ ist identisch. Die inhaltliche Bedeutung weist hier wie dort auf eine Zusammenfassung der Geschehnisse des Tages hin. Die Bezeichnungen unterscheiden sich ferner auch in ihrem zweiten, gleichermaßen prägenden Bestandteil („-schau“ und „-umschau“) nur geringfügig.
(4) Bei Berücksichtigung dieser den Schutzumfang der in Rede stehenden Werktitel näher bestimmenden Umstände ist eine Verwechslungsgefahr zu bejahen.
Insoweit kann dahinstehen, ob erhebliche Teile des Verkehrs den Titel „Tagesumschau“ mit „Tagesschau“ verwechseln. Hiergegen dürfte allerdings sprechen, dass – gerade weil die Titel von Nachrichtenangeboten (sowohl im Fernsehen als auch im Internet) im allgemeinen stark beschreibende Anklänge aufweisen – eine Übereinstimmung in der inhaltlichen Bedeutung eher die Regel als die Ausnahme und der Verkehr – ähnlich wie bei Zeitungs- und Zeitschriftentiteln (BGH, Urt. v. 06.12.1990, I ZR 27/89, GRUR 1991, 331, 332 – Ärztliche Allgemeine; Urt. v. 27.02.1992, I ZR 103/90, GRUR 1992, 547, 549 – Morgenpost; Urt. v. 10.04.1997, I ZR 178/94, GRUR 1997, 661, 663 – B.Z./Berliner Zeitung) – daran gewöhnt ist, die bestehenden Unterschiede zu beachten.
Jedoch besteht ein Werktitelschutz auch im Hinblick auf eine mittelbare Verwechslungsgefahr, wenn von einer über die normale Werktitelfunktion hinausgehenden Kennzeichnungskraft auszugehen ist, was grundsätzlich bei bekannten Titeln in Betracht kommt (BGH, WRP 1999, 186, 188 – Wheels Magazine) und vorliegend in Bezug auf den streitgegenständlichen Werktitel „Tagesschau“ zu bejahen ist. Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 16.07.1998 (Az.: 3 U 76/95, juris Rn. 60ff.) in Bezug auf die streitgegenständliche Fernsehnachrichtensendung „Tagesschau“ ausgeführt:
„1.) Es ist insbesondere durch das in dem Rechtsstreit 3 U 132/96 (der hiesigen Klägerin gegen die SAT.1 Satelliten Fernsehen GmbH wegen „Tagesreport“) eingeholten Sachverständigengutachten vom Juni 1994 (betreffend „Tagesschau“ und „Tagesthemen“), das die Klägerin unbeanstandet als Anlage K 17 vorliegend zur Akte gereicht hat, festzustellen, daß der Sendetitel „Tagesschau“ berühmt ist und daher einen besonders weiten Schutzumfang genießt.
(a) Das Gutachten des B. B. (Anlage K 17) hat ergeben, daß die Sendung „Tagesschau“ die für den Schutz einer berühmten Marke erforderliche Verkehrsbekanntheit erreicht und sogar den höchstmöglichen Schutzumfang beanspruchen kann.
Auf die offene Frage nach bekannten Nachrichtensendungen nennen spontan 87,9 % der Befragten die „Tagesschau“, die …-Sendung „heute“ 69,0 % und „Tagesthemen“ 36,2 % der Befragten (Anlage K 17, Seite 5). Andere Titel, insbesondere Nachrichtensendungen der privaten Sender, werden selten genannt. Die gestützte Bekanntheit der Sendung „Tagesschau“ erreicht sogar 98,7 % (Anlage K 17, Seite 5); das ist ein Wert, den die berühmtesten Marken erreichen können. Dem entspricht die nahezu vollständig richtige Zuordnung des Titels zur Klägerin bzw. zur … (eine falsche Zuordnung erfolgt nur bei 2,9 %; vgl. das Anlage K 17, Seite 6).
(b) Auch die Einschaltquoten belegen durchgängig, daß die „Tagesschau“ die bei weitem meistgesehene Nachrichtensendung, oftmals die Sendung mit der höchsten Einschaltquote und mit dem höchsten Marktanteil überhaupt im Deutschen Fernsehen ist. So betrug die Zuschauerzahl der „Tagesschau“ in 1987 9,36 (Millionen Zuschauer), 1988 8,82, 1989 8,42, 1990 8,25 (Anlage K 1, dort ASt 3, Seite 182; vgl. auch Anlage K 1 mit Schriftsatz vom 15. Juli 1991). Die Reichweite der „Tagesschau“ betrug in 1987 27 %, 1988 26 %, 1989 25 %, 1990 24 % (Anlage K 1, dort ASt 3, Seite 182). Diese Reichweiten sind seit Jahren in ähnlicher Größenordnung erzielt worden, in den Jahren 1979 und 1980 erreichten die 20-Uhr-Ausgabe der „Tagesschau“ und die Sendung „Tagesthemen“ zusammen 40 % der Haushalte (Anlage K 1, dort ASt 4). Im Jahre 1997 betrug — wie die Klägerin in der Berufungsverhandlung aus einer Mitteilung im Hamburger Abendblatt vom 3. Januar 1998 unwidersprochen vorgetragen hat — der Marktanteil der „Tagesschau“ 33 %.“
Der Bundesgerichtshof hat in der nachfolgend ergangenen Entscheidung „Tagesschau“ vom 01.03.2001 (I ZR 211/98, juris Rn. 27) sowie in seiner am selben Tag ergangenen Entscheidung „Tagesreport“ (I ZR 205/98 – juris Rn. 28) ausgeführt:
„Aufgrund der jahrzehntelangen Benutzung und aufgrund der durch hohe Einschaltquoten belegten Aufmerksamkeit des Verkehrs zeichnen sich die Titel „Tagesschau“ und „Tagesthemen“, die der Kläger für seine Nachrichtensendungen verwendet, durch eine starke Kennzeichnungskraft aus. Zwar dienen Werktitel nach § 5 Abs. 1 und 3 MarkenG im allgemeinen nur der Unterscheidung eines Werkes von einem anderen, ohne einen Hinweis auf den Hersteller oder Inhaber des Werkes und damit auf eine bestimmte betriebliche Herkunft zu geben (vgl. BGH, Urt. v. 26.5.1994 – I ZR 33/92, GRUR 1994, 908, 910 = WRP 1994, 743 – WIR IM SÜDWESTEN; GRUR 1999, 235, 237 – Wheels Magazine, m.w.N.). In der Rechtsprechung ist aber anerkannt, daß der Verkehr mit bekannten Werktiteln häufig auch die Vorstellung einer bestimmten betrieblichen Herkunft verbindet (vgl. BGHZ 102, 88, 91 f. – Apropos Film; 120, 228, 230 – Guldenburg; BGH, Urt. v. 12.11.1998 – I ZR 84/96, GRUR 1999, 581, 582 = WRP 1999, 519 – Max; GRUR 2000, 504, 505 – FACTS). So verhält es sich im Streitfall: Nach den getroffenen Feststellungen weisen die beiden Titel nicht nur einen überaus hohen Bekanntheitsgrad auf, sondern werden vom Verkehr auch weitgehend – im Falle der „Tagesschau“ sogar fast durchweg – zutreffend der ARD zugeordnet.“
Da der mittlerweile als „Das Erste“ bezeichnete Fernsehsender, auf dem die Tagesschau u.a. ausgestrahlt wird, umgangssprachlich nach wie vor als „ARD“ bezeichnet wird und die Beklagten nicht konkret zu einer Schwächung der Herkunftshinweisfunktion des Titels im Nachgang zu den BGH-Entscheidungen „Tagesschau“ und „Tagesreport“ vorgetragen haben, ist nach wie vor nicht nur von einer gesteigerten Bekanntheit des Titels, sondern auch von einer über die normale Werktitelfunktion hinausgehenden Kennzeichnungskraft auszugehen, auch wenn die den zitierten Entscheidungen zu Grunde liegenden Gutachten aus dem Jahr 1994 stammen. Insoweit hat der Senat insbesondere auch berücksichtigt, dass der Zeitraum, in dem die Sendung „Tagesschau“ täglich ausgestrahlt worden ist, mittlerweile noch deutlich länger ist als zum Zeitpunkt der Entscheidungen des Bundesgerichtshofes. Ferner ist zu berücksichtigen, dass die ARD der Veränderung der Medienkonsumgewohnheiten dadurch Rechnung getragen hat, dass es, wie bereits dargelegt, mittlerweile seit dem Jahr 1996 das Online-Portal „tagesschau.de“ gibt und seit Dezember 2010 die Applikation „Tagesschau-App“ für Smartphones. Auch richtet, wie dem Senat aufgrund der eigenen Sehgewohnheiten bekannt ist und die als Anlagenkonvolut K 20 eingereichten Fernsehzeitschriften belegen, der ganz überwiegende Teil der deutschsprachigen Fernsehsender das tägliche Abendprogramm zeitlich auf die Ausstrahlung der 20:00-Uhr-Ausgabe der „Tagesschau“ aus, indem der Beginn der Ausstrahlung von Filmen, Serien und Shows auf 20:15 Uhr gelegt wird. Dies belegt die nach wie vor ganz erhebliche Bekanntheit und Bedeutung der Nachrichtensendung „Tagesschau“.
Aufgrund der starken Ähnlichkeit bleibt es auch nicht dabei, dass der Verkehr lediglich eine gedankliche Verbindung zwischen „Tagesschau“ und „Tagesumschau“ im Sinne einer bloßen Assoziation herstellt. Vielmehr geht das Publikum aufgrund der vorhandenen Übereinstimmungen von einer organisatorischen und/oder wirtschaftlichen Identität bzw. jedenfalls einer entsprechenden Verbindung zwischen den Herstellern der beiden Werke aus und nimmt an, es handele sich bei dem Informations- und Nachrichtenportal „Tagesumschau“ um eine noch über das Angebot www.tagesschau.de hinausgehende Erweiterung des Nachrichtenangebotes der in der ARD zusammengefassten Landesrundfunkanstalten im Internet. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass der Internetauftritt der Beklagten zu 1) Gestaltungsmerkmale aufweist, die nicht mit den die Nachrichtensendung „Tagesschau“ sowie der Internetseite www.tagesschau.de prägenden Elementen übereinstimmenden. Der Aufbau und das Farbschema des unter www.tagesumschau.de abrufbaren Nachrichtenangebotes (Anlage K 4) entspricht dem typischen Aufbau derartiger Seiten mit verschiedenen Rubriken wie „Politik“, „Sport“, „Unterhaltung“ etc. und Fotografien mit Bezug zu aktuellen Geschehnissen. Auch die verwendeten Farbtöne – vorrangig Rot, Schwarz, Blau und Weiß – fallen nicht aus dem Rahmen dessen heraus, an das der Verkehr bei derartigen Angeboten gewöhnt ist. Es besteht somit die Gefahr, dass ein Verbraucher, der mit dem streitgegenständlichen Portal konfrontiert wird, sich in erster Linie an dem Titel orientiert und das Angebot unter www.tagesumschau.de der ARD zuordnet, jedenfalls dergestalt, dass er von einer vertraglichen Verbindung zwischen ihr und dem für die Inhalte unter www.tagesumschau.de Verantwortlichen ausgeht. Auch dass die Nutzer eines Internetportals nach der Lebenserfahrung in aller Regel wissen, wessen Informationsangebot sie gerade in Anspruch nehmen (BGH, Urteil vom 22. März 2012, I ZR 102/10, juris – Stimmt`s?), ändert nichts daran, dass vorliegend insbesondere aufgrund der erheblich gesteigerten Bekanntheit des Werktitels „Tagesschau“ und der Ähnlichkeit der bezeichneten Inhalte der Verbraucher, dem bewusst ist, dass es Kooperationen im Nachrichtenbereich gibt, diese aber nicht im Einzelnen kennt, jedenfalls von einer organisatorischen und/oder wirtschaftlichen Verbindung zwischen der ARD und dem Ersteller des unter www.tagesumschau.de abrufbaren Inhalte ausgeht.
f. Die Beklagte zu 1) haftet der Klägerin auf Unterlassung, weil sie ihre Nachrichten- und Informationsdienstleistungen unter dem Werktitel „Tagesumschau“ sowie unter der Second-Level-Domain www.tagesumschau.de angeboten hat. Der Beklagte zu 2) haftet als alleiniger Vorstand der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten zu 1).
3. Die Verbote sind zu begrenzen auf die konkrete Verletzungsform.
a. Zu Recht hat das Landgericht Hamburg in dem angefochtenen Urteil das auf die Verwendung der Bezeichnung „Tagesumschau“ gerichtete Verbot zu a) auf die durch die Anlage K 4 beschriebene konkrete Verletzungsform begrenzt.
Ein „Schlechthin-Verbot” der Nutzung des Begriffs „Tagesumschau“ als titelmäßige Bezeichnung für ein Internet-Nachrichten- und Informationsportal kam nicht in Betracht. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt nämlich von den konkreten Umständen ab, insbesondere von der Frage, ob es neben der Bezeichnung „Tagesumschau“ aufklärende Zusätze über den Ersteller des Werkes gibt und ob diese geeignet sind, eine eventuelle Irreführung des Verkehrs zu vermeiden.
Soweit die Klägerin mit ihrer Berufung vorbringt, sie wende sich lediglich gegen eine Verwendung des Begriffs „Tagesumschau“ in isolierter Stellung bzw. eine solche als dominante Hauptbezeichnung unter kennzeichenrechtlich unmaßgeblicher Hinzufügung der werblichen Aussagen „EINFACH.SCHNELLER.INFORMIERT“, lässt sich dies den Klaganträgen auch unter Berücksichtigung des Vorbringens in der Klagschrift schon nicht entnehmen. Würde man den klägerischen Antrag in diesem Sinne auslegen, wäre er ferner nicht hinreichend bestimmt. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt (BGH, Urteil vom 17. Juli 2003, I ZR 259/00, BGHZ 156, 1, 8 f. – Paperboy; Urteil vom 9. Juli 2009, I ZR 13/07, GRUR 2009, 977, Rn. 21 – Brillenversorgung; Urteil vom 29. April 2010, I ZR 202/07, GRUR 2010, 749, Rn. 21 – Erinnerungswerbung im Internet). Ohne Bezugnahme auf die aus der Anlage K 4 ersichtliche konkrete Verletzungsform bliebe, wenn man den klägerischen Antrag dahingehend auslegen würde, dass sie sich gegen eine isolierte Verwendung der Bezeichnung „Tagesumschau“ bzw. eine Verwendung als dominante Hauptbezeichnung wendet, unklar, welche Verwendungsformen von dem so umschriebenen Kernbereich umfasst werden. Denn je nach Einzelfall lässt sich trefflich darüber streiten, wann eine „dominante Hauptbezeichnung“ zu bejahen ist bzw. wann „kennzeichenrechtlich unmaßgebliche Hinzufügungen“ vorliegen. Insoweit handelt es sich um auslegungsbedürftige Begriffe. Die insoweit erforderliche komplexe rechtliche Würdigung ist grundsätzlich dem Erkenntnisverfahren vorbehalten und kann nicht ins Vollstreckungsverfahren verlagert werden.
b. Auch soweit die Klägerin sich gegen die Verwendung der Bezeichnung „Tagesumschau“ für ein Internet-Nachrichten- und Informationsportal wendet, ist das Verbot auf die konkrete Verletzungsform, welche durch die Verwendung im Rahmen von www.tagesumschau.de beschrieben wird, zu begrenzen. Ein „Schlechthin-Verbot” der Nutzung der Bezeichnung als Second-Level-Domain für ein Internet-Nachrichten- und Informationsportal ohne Rücksicht darauf, ob im Einzelfall die Third-Level-Domain oder gegebenenfalls sogar, wie in dem Schriftsatz der Beklagten vom 18.5.2015 dargestellt, eine personalisierte Top-Level-Domain einer Verwechslungsgefahr entgegenwirken, kam nicht in Betracht. Ein solches Verbot würde auch Handlungen erfassen, die möglicherweise nicht rechtswidrig sind oder für die keine Begehungsgefahr besteht.
c. Schon angesichts der Begrenzung auf die konkrete Verletzungsform bedarf vorliegend der Schutzumfang des Werktitels „Tagesschau“ keiner weitergehenden Begrenzung. Schon angesichts der Möglichkeit, den Begriff „Tagesumschau“ mit Zusätzen oder einer Einbindung in andere Wortzusammenhänge zu verwenden, stehen der Beklagten zu 1) genügend andere mögliche Bezeichnungen ihr Nachrichtenportal zur Verfügung, auch unter Berücksichtigung ihres Ziels, die Wortfolgenstaffel „Morgen-, Tages-, Abend- und Nacht-“ zu verwenden.
4. Weitergehende Ansprüche stehen der Klägerin weder unter dem Gesichtspunkt des Schutzes des bekannten Werktitels gemäß § 15 Abs. 3, 4 MarkenG noch aus §§ 14 Abs. 2, 3 MarkenG zu.
a. Ein etwaiger Anspruch aus § 15 Abs. 2, 3 MarkenG führt nicht zu weitergehenden Unterlassungsansprüchen der Klägerin.
b. Auch nach §§ 14 Abs. 2, 3 MarkenG stehen der Klägerin keine weitergehenden Ansprüche zu.
(1) Ansprüche aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3, Abs. 5 MarkenG scheitern bereits an der erforderlichen markenmäßigen Verwendung der angegriffenen Bezeichnung „Tagesumschau“. Eine markenmäßige Benutzung oder – was dem entspricht – eine Verwendung als Marke setzt nämlich voraus, dass die Bezeichnung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient (BGH, GRUR 2008, 793 Rn. 15 – Rillenkoffer). Die Rechte aus der Marke nach § 14 Abs. 2 MarkenG sind daher auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Hauptfunktion der Marke, d. h. die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Abnehmer, beeinträchtigt oder jedenfalls beeinträchtigen könnte (BGH, GRUR 2010, 1103 Rn. 25 – Pralinenform II).
Eine solche markenmäßige Verwendung der Bezeichnung „Tagesumschau“ durch die Beklagte zu 1) liegt hier nicht vor. Eine herkunftshinweisende, d. h. markenmäßige Verwendung des Werktitels setzt nicht nur voraus, dass dieser für ein periodisch erscheinendes Werk verwendet wird, sondern auch, dass es sich um einen bekannten Titel handelt (BGH, GRUR 2014, 483, 486 Rn. 29 – test; BGH, GRUR 2000, 70, 72 f. – Szene; OLG Hamburg, GRUR-RR 2012, 154 – LUXOR). Dieses Erfordernis der Bekanntheit besteht nicht nur in Bezug auf den Titel, auf den der Angreifer sich stützt, sondern auch in Bezug auf den angegriffenen Werktitel, da die Frage, ob ein verwendeter Werktitel vom angesprochenen Verkehr nur zur Unterscheidung des einen Werks von einem anderen, oder darüber hinaus auch als Herkunftshinweis verstanden wird, sich für beide Konstellationen in gleicher Weise stellt. (Senat, Urteil vom 12. Mai 2016, 3 U 129/14, juris Rn. 93). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung „Wir im Südwesten“, die Bekanntheit des angegriffenen Titels im Hinblick auf die herkunftshinweisende Funktion geprüft (BGH, GRUR 1994, 908, 910, Rn. 28 zitiert nach juris). Mithin setzt eine herkunftshinweisende, d. h. markenmäßige Verwendung des als verletzend angegriffenen Werktitels voraus, dass dieser Titel für ein periodisch erscheinendes Werk verwendet wird und bekannt ist. Hierzu gibt es vorliegend in Bezug auf das Nachrichten- und Informationsportal der Beklagten zu 1) keinerlei Vortrag der Klägerin.
(2) Auch aus § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3, Abs. 5 MarkenG kann die Klägerin keine weitergehenden Ansprüche geltend machen. Auch insoweit fehlt es bereits an einer markenmäßigen Verwendung der angegriffenen Bezeichnung „Tagesumschau“.
III.
Die Revision ist nicht zuzulassen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO i.V.m. §§ 91 Abs. 1, 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach den §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711 ZPO.
