Das Bundesarbeitsgericht hat im Bezug auf das noch bis zum 01.01.2017 geltende Recht nachfolgende Entscheidung getroffen (Kommentar zur Rechtslage ab 01.01.2017 finden Sie am Ende):
Rechtsfolge verdeckter Arbeitnehmerüberlassung
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12.07.2016, 9 AZR 352/15
Pressemitteilung des Bundesarbeitsgerichts Nr. 35/16
Besitzt ein Arbeitgeber die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis, als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zu überlassen, kommt zwischen einem Leiharbeitnehmer und einem Entleiher nach geltendem Recht auch dann kein Arbeitsverhältnis zustande, wenn der Einsatz des Leiharbeitnehmers nicht als Arbeitnehmerüberlassung, sondern als Werkvertrag bezeichnet worden ist (verdeckte Arbeitnehmerüberlassung).
Die Klägerin ist technische Zeichnerin. Sie war bei der Beklagten, einem Automobilunternehmen, seit dem Jahr 2004 bis zum 31. Dezember 2013 tätig. Grundlage ihrer Tätigkeit waren zwischen der Beklagten und der Vertragsarbeitgeberin der Klägerin als Werkverträge bezeichnete Vereinbarungen. Die Vertragsarbeitgeberin verfügte über die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung. Die Klägerin hat gemeint, ihre Vertragsarbeitgeberin und die Beklagte hätten nur Scheinwerkverträge geschlossen, um die Arbeitnehmerüberlassung zu verdecken. Die Beklagte könne sich deshalb nicht auf die erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung berufen.
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen, mit der die Klägerin vor allem festgestellt haben wollte, dass zwischen ihr und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht.
Die Revision der Klägerin hatte vor dem Neunten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. Zwischen der Beklagten und der Klägerin ist auch dann kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, wenn die Klägerin auf der Grundlage eines Scheinwerkvertrags als Leiharbeitnehmerin der Beklagten zur Arbeitsleistung überlassen worden wäre. Maßgeblich ist, dass die Vertragsarbeitgeberin der Klägerin die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung hatte. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingiert iVm. § 9 Nr. 1 AÜG das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses ausschließlich bei fehlender Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers. Für eine analoge Anwendung dieser Vorschrift bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung fehlt es an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber hat für eine solche nicht offene Arbeitnehmerüberlassung bewusst nicht die Rechtsfolge der Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher angeordnet.
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Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg
Urteil vom 7. Mai 2015 – 6 Sa 78/14 –
Der Senat hat über diese Fragestellung in den ähnlich gelagerten Verfahren – 9 AZR 51/15 -, – 9 AZR 359/15 -, – 9 AZR 537/15 – und – 9 AZR 595/15 – ebenso entschieden.
Rechtslage ab dem 01.01.2017
Es wird in § 9 Abs. 1 AÜG die Nummer 1a eingefügt, welche bestimmt, dass Verträge, welche nicht ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnet sind unwirksam sind, wenn die tatsächliche Umsetzung der Verträge eine Arbeitnehmerüberlassung darstellt.
Hier wird wohl offensichtlich die Problematik der „Scheinwerkverträge“ geregelt, so dass die (oben) Argumentation des Bundesarbeitsgerichts, mit einer bewusst gesetzten Regelungslücke, ab dem 01.01.2017 nicht mehr gesetzeskonform ist und die „Fallschirmlösung“ nicht mehr greifen kann.
Wir können daher nur dringend dazu anraten sämtliche Werkverträge nochmal auf den Prüfstand zu stellen, um nachteilige Rechtsfolgen zu vermeiden.
